Law of Ideal constitution

The ideal constitution may exist and only exist at such point at which any individual bear in his/her faith that his/her own personal interest eventually shall be in line with social benefit.

毛剑杰：消失的一代法学精英

 来源：《看历史》

    在法学史学家看来，1952年院系调整后法学教育阙失的后果，远不止于法学学术层面，更影响到此后二十年的社会发展进程。

    从1949年到1952年，杨兆龙一直活在忧疑和焦灼中，他始终担心新政权对于他这样的旧法学精英们有敌意。

    这位拥有国际比较法学会理事、海牙国际法学院特聘比较法学专家等重量级头衔的中国法学界领军人物，曾说服代总统李宗仁释放大批中共政治犯，但在改天换地时，他还是不想留在国内。

    是他身为中共秘密党员的妻妹，代表中共方面许诺了未来的待遇和地位，并说动姐姐下决心对丈夫说："你要去美国我不去，也不准你带孩子们去。"于是杨兆龙留了下来，任职南京大学法学院教授。

    杨兆龙的担心并非空穴来风。在1950年的南京市首届人大会议上，杨兆龙以特邀代表身份与会，他建议政府制定土改法，确保土改依法进行。没料到，南京市委书记柯庆施对他的建议大为不满，并指责其在课堂上散布"六法"观点。

     "六法"，也就是国民党政府法典《六法全书》。柯庆施的批评，至少是暗指杨兆龙政治立场倾向国民党，这是一个相当严重的警告。杨兆龙表面泰然自若，但暗地里感觉"形势变了"。

    然而，不久后与最高人民法院院长董必武的会晤，又让杨兆龙放下了悬着的心。在1950年6月的全国首届司法工作会议上，两人谈得很投机，当时正逢东吴大学法学院院长盛振为去职，董必武决定直接调杨兆龙继任。

    民国法学界素有"南东吴、北朝阳"之称，南东吴即是以英美法学和比较法学见长的东吴大学法学院，1915年建校以来，它培育了大批优秀律师、教授、立法委员和政府高官，更培育了从上世纪30年代到90年代末的全部6位中国国际法官。

    1946年东京审判中的中国法官，几乎全是东吴师生：检察官向哲浚，检察官首席顾问倪征燠，助理检察官裘绍恒，检察官顾问鄂森、桂裕，法官秘书方福枢、杨寿林，检察官翻译高文彬、刘继盛、郑鲁达。老东吴法学精英们至今视之为莫大的荣耀。 　　

    荣耀之外，东吴大学法学院事实上也确实处于空前的鼎盛时期，"一个新设的培习法官的司法系已经得到了政府的批准,研究生部也恢复了,而且学生入学也超过了战前的最高水平。" 董必武的高度重视，使得执掌学界牛耳的杨兆龙对东吴大学法学院的未来充满信心。

     必须摧毁的目标

    仅仅两年后，东吴法学院乃至中国所有高校法学院系的命运，都在一场摧毁整个旧司法体系的行动中变得晦暗不清。在这场运动中，旧司法运转体系、司法教育体系都被设定为必须摧毁的目标。

    事件早有苗头。早在1949 年2 月22 日, 中共中央就已经发出指示，宣布"废除旧法典、摧毁旧法制"，认为"法律是统治阶级公开以武装强制执行的所谓国家意识形态……是保护一定统治阶级利益的工具。"（《关于废除国民党< 六法全书> 和确定解放区司法原则的指示》）

    这是新政权司法体系的理论基础，以欧美法为主要参照研究对象的民国法学，是"资产阶级法学"，是"完全无用的伪科学"，"因为资产阶级法律只能是广大劳动人民的枷锁，法律离开了它的政治性，决无什么科学性可言"。在这个话语体系中，旧法典以及旧法学精英群体实际上已被新政权视为异己。

    从1952年暑假的"思想改造"运动开始。"思想改造"是新政权建立单一社会思想体系的重要手段，在此期间，人们被要求检讨所有"非马列主义、非唯物主义的思想"。对法学界人士来说，思想改造则意味着彻底放弃过去所学的一切。

    不过杨兆龙侥幸过关了，原因仅仅是审查小组组长曾跟杨的工作有过交集，非常了解其"为人正直，曾帮助过大批我党同志脱困"。

    消失的法学院

    没等他喘过气来，与大批旧司法工作人员边缘化同步进行的高校法学院系调整紧接着开始了。这是1952年涉及全国3/4高校的全国高校院系大调整的一部分，目的在于取消或弱化被认为是"资产阶级伪学术"的社会学、政治学、法学等人文学科，同时大幅强化了"国家建设迫切需要"的工科院校。

    1952年10月，东吴大学法学院终于得到了自己的结局：撤销，与华东地区的南大、安大、沪江、圣约翰、复旦、上大、东吴等七所大学的法律系、政治系合并为华东政法学院。 与此同时，中国所有高校的法学院系，几乎都在这轮合并、撤销狂潮后消失。到1953年，中国只剩下6所高校还有法律系：中国人民大学、东北人民大学、北京政法学院、华东政法学院、西南政法学院、中南政法学院。

    与之相对应的是法学专业师生总数的急剧减少。一份统计数据显示，1947年，中国高等院校中政法系科在校生占大学在校学生总数的24%，到1952年院系调整后下降到了2%，到1962年更是仅占总数的0.46%；专任教师数则由1949年的542人降为1953年的248人，占全国高校教师数的比例从3.3%降到了0.8%。

    即便是这数量极少的法学教师，也已脱胎换骨。

    以东吴大学法学院为例，全体在职教员，除了小部分党员外，大多被迫改业、或被发配远地，东吴法学院的在校学生则被解散。他们所学不仅毫无用武之地，甚至成了后来在历次政治运动中遭遇不幸的理由。

    这也是当时中国所有法学精英的共同遭遇：原清华大学法律系主任赵凤喈赋闲在京；原中山大学、安徽大学民法教授李浩川在绍兴中学任教；原北京大学民法罗马法教授黄右昌、罗鼎分别在湖南大学、武汉大学图书馆工作；原英士大学法律系教授俞启人在上海市交通局管理售票工作……

    杨兆龙曾被许诺任华东政法学院研究部主任，但是这一允诺并未兑现。在赋闲一年多后，他最终被调到复旦大学教俄语，连这也是强制性的--他甚至不能选择自己更为擅长的英、法、德等语种。

    绝地自救

    在1952年法学院系调整中几乎失语的旧中国法学精英，此后并非没有挣扎，机缘始于1956年的苏共"二十大"《秘密报告》。这份严厉批评斯大林独裁专制的报告，也为中国带来了一阵短暂的宽松政治氛围。

    而后，主管政法的董必武在中共"八大"会议上发言，指出"我们还缺乏一套较完整的基本法规，普遍存在不重视和不遵守国家法律的现象"。周恩来也在专题报告中称，对知识分子"应该改善对于他们的使用和安排"。

    杨兆龙等一大批法学家，因此得以重回高校法律教育工作岗位。

    5月初，在中共《正确处理人民内部矛盾的问题》精神鼓励下，杨兆龙在《华东政法学院学报》上发表《法律的党与非党之界限》，大胆驳斥了当时一种认为"中国国情特殊立法可以缓行"的观点，呼吁中国应该尽快制订法典，同时提出在法律院校中恢复完整、系统的法学教育和训练，让一些此前被拒之门外的党外法学教授回到讲台上来。

    他的理由是，"苏共二十大以后社会主义各国所揭露出来的严重问题，说明社会主义法治和民主的建设是如何的重要"。

    官员们也罕见地放低姿态听取教授们的意见，上海市委第一书记柯庆施甚至亲自接见了他曾严厉批评过的杨兆龙，上海《新闻日报》则分四天将杨兆龙的论文全文刊登。

    事态似乎在朝着最好的方向发展。

    从教授到囚徒

    就在《新闻日报》于6月6日刊完杨兆龙文章后两天，6月8日，毛泽东亲笔撰写《组织力量反击右派分子的猖狂进攻》，立即作为中央文件电发各地。

    批判文章随之铺天盖地袭向杨兆龙。同为法律学者的杨氏女婿陆锦璧回忆称，当时这些批判文章的共同之处是"强调法律的阶级性"、"肯定地说，只有马列主义法学才是真正的法律科学"，同时批评杨兆龙等老一辈法学家"借口法律的科学性、技术性以反对法律的政治性"，目的是"反对法律为革命的政治服务"。

    更严厉的批评还在后头。1957年9月14日，《人民日报》以《上海法律界反右派斗争》为题，刊文指斥杨兆龙 "诬蔑我国目前没有法律"、"企图造成向社会主义司法阵地进行全面进攻的浩大声势，由此达到要共产党退出法院，动摇人民民主专政的支柱，篡夺国家司法大权的目的"。

    杨兆龙更发现，面对媒体的大张挞伐，他甚至没有反击的平台。

    这一次，他再无侥幸，很快与许多同行乃当时中国的许多知识分子一道，被打成了"右派"，1963年又被捕入狱，在押八年后又以"历史反革命及叛国投敌罪"被判无期徒刑，直到1975年特赦才出狱，回原籍务农，至1979年去世。

    自己身陷囹圄之外，杨氏家人也广受牵连：在上海交大读书的儿子杨定亚被判刑；他的爱人也因为承受不了压力而自杀；女婿陆锦璧被打成"右派"后送青海"劳改"，在"文革"中又被打成"现行反革命"被判死刑，幸赖当时青海高法院长认为此系冤案，改判徒刑20年。

    此间，遭祸的法律学人并不仅仅是杨兆龙，东吴大学法学院的另一位法学泰斗，杨兆龙的前任、中国证据法学第一人盛振为，先是被发配到苏州当地的一所初中教英语，不久又被打成了"反革命"，判刑10年、流放甘肃、强制劳改，直到1980年代才平反。

    更多的中国法律精英们，在远离讲台后的数十年间，无人知晓去向。

    即便是没有失去人身自由的，也被迫远离熟悉的专业，尚在讲坛上的，大多成了中学英语老师。于是，有人总结称，1949年后，留在大陆的东吴大学法学精英，"或者成为英语教师，或者成为劳改犯"。（《培养中国的近代法律家---东吴法学院》）

    断裂的传承

    此后，尽管中国仍然还存在着少数政法院校，但多年来讲授过的那些专业课程被彻底废止，而代以从新建的中国人民大学发源而来的"苏联式法律教育"，从北京到华东再到西南，覆盖了全国仅存的六家法学院系，讲台上的教师，也换成了苏联专家和一些"资深老干部"。

    但在1948届东吴大学法学院毕业生、后来的中国政法大学比较法研究所所长潘汉典看来，苏联专家讲授的内容"没有什么特别"， "他们也讲依靠法制，但不知道怎么落实到具体内容"。

    同为法律学人的杨兆龙的女婿、华东政法法学教授陆锦璧则认为，当时的苏联教材，存在着严重的教条主义通病。

     "当时一直强调要用蔑视和批判的态度来看待国民党《六法》及英美日本等资本主义国家的法律，中外法律文化遗产统统被当作反面教材来批判，而自己又无力制定新的法典和创造新的法学。"

    在法学史家们看来，1952年院系调整后法学教育阙失的后果，远不止于法学学术层面。

    1949年的《共同纲领》就曾规定"人民享有民主权利"，规定要"制定保护人民的法律，建立人民的司法制度"，要"设置法制委员会"。这个机构及时成立了，并且马上组织力量着手起草四个基本法规。

    然而此后的立法进程却出人意料的慢：一稿又一稿的法律草案，新法典却迟迟不能诞生。

    陆锦璧重获自由后，对于1957年那些针对杨兆龙的批判文章如此点评："为什么在废除旧法以后，经过了七八年的努力，还是无力制定出国家和人民最迫切需要的民法、刑法、民诉、刑诉等四部法典，'哪怕是一部也拿也不出来'，而'只能搞一些简单而又粗糙的条例和法令'？"

    法律框架的长期缺位、自上而下的法治意识淡漠，最终使得中国社会人治之风日盛，在此后二十多年间，社会发展进程渐渐扭曲……

    直到40年后，中国具有国际水平的法学人才依然寥若晨星，以致于代表中国出任联合国大法官的人选，只能落到几位年逾八旬且都是留学欧美的"旧法学家"身上：首任倪征燠教授，1928年东吴大学法学院毕业生；次任李浩培教授，1928年东吴大学法学院毕业生；三任王铁崖教授，1937年英国伦敦大学法学博士。

    1997年，香港回归，在这之前，国家需要对香港原有的英国成文法进行审查。然而无人胜任，救驾的还是"东吴遗老"。这些当年的英美法律名家，后来的"反革命""旧法人员""右派"，在历史的关口，以平均八十多岁的高龄，再次出征，圆满地完成了历史使命。

【转贴】国家一旦没了正义，就沦落为一个巨大的匪帮

作者：雅歌

     中世纪基督教神学家奥古斯丁在《上帝之城》中说过一句名言：“如果正义不复存在，政府将是一大帮强盗，而当一个国家不再需要正义时，那么一帮强盗就是一个小国家。”

     当代德国著名的法哲学家古斯塔夫-拉德布鲁赫在其所著的《法律智慧警句集》一书中，引用了奥古斯丁的名言——“国家一旦没了正义，就沦落为一个巨大的匪帮”，将其看着是法律智慧的体现。

     在奥古斯丁看来，国家和法律是与正义不可分离的。他提出，在没有真正正义的地方，法律是不可能存在的，国家也会沦落为匪帮。

     国家的基础是正义，而这种正义只能凭借法律来体现。如果国家丧失了正义，也就失去了真正的法律，因而国家也就丧失了真正的特征，与强盗无异。

     正义来自每个国民都应有的最低道德底线，人得有对正义的认同感，如果这个底线没有了，人人都在放纵自己做坏事，形成一个很不好的环境，那么受害的将是这个环境中所有的人。

     一个没有正义的党派，把国民引向道德沦葬的崖边；法律已是邪恶标榜自身正义的白皮书。用正义的力量淘汰它已成必然。可有些人就是不能从科学的思想范畴中走出来！

【转贴】言论自由和程序正义

言论自由(Freedom of speech) 这个概念是美国宪法第一修正案界定的，以前我写过很多次文章介绍了。宪法第一修正案的第一句话是：“国会不得立法以确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由 或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。” 我们常常说的言论自由，就是来自于此。

正当法律程序(Due process) 这个词，则是美国宪法第五，第十四修正案界定的。其中第五修正案是限制联邦政府权利的，原文如下：“非经大陪审团提起公诉，人民不应受判处死罪或会因重罪 而被剥夺部分公权之审判；惟于战争或社会动乱时期中，正在服役的陆海军或民兵中发生的案件，不在此例；人民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处 境；不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产；人民私有产业，如无合理赔偿，不得被征为公用。”其中，第四 款中的“适当法律程序”，就是 Due Process of law 的中文翻译。南北战争之后，国会深感如果不用同样的条文限制州，州也会违反“正当法律程序”，因此，宪法添加了第十四修正案。这个历史和判例，我以前曾经 专门写过。如果我们看到第五，第十四修正案，就会很明白，一般法里面所谓的 Due Process, 仅是对联邦和州政府的执法者，如联邦和州的法官，检察官，警察等人群提出的要求。 正当法律程序的一个重要的实现手段，就是程序正义(Procedural due process)。

这可以看成是一个弱化的对正义结果的追求：因为程序正义是最可能达成事实正义的方法，而事实正义本身如何界定争议太大，我们至少先要保障程序正义。不管怎 样，Due Process 以及程序正义作为法律上的术语，提的要求是仅限于对政府，而不针对公民的。这一点也很好理解，公民本身没有执法权（如果公民非要说有而执行私刑 Lynching，自然有其他法律定罪，因为这时候已经侵害了他人的基本人权。），所以不能用程序正义来要求公民。这个基本的概念如果不清楚，所有的后面 关于程序正义的讨论就没有意义。

程序正义的法理学基础，来自政府应该相信，每个公民都是应该受到尊重的。 当然，这并不蕴含着每一个公民都要相信其他的公民应该受到尊重，正是因为这里面有巨大的鸿沟，所以常常成为辩论的引爆点。比如一个人冲击幼儿园，杀死了 12个没有任何防卫能力的小朋友，自然地，出于人性，其他公民就不可能对其表示尊重，甚至有复仇和主持正义的心态，说出如“凌迟一百次”这样的话来。 那么，现在的问题就是，说出凌迟100次这样话的这个公民，是不是影响，或者在反对程序正义。

这里面其实有三个层面的考量。 第一，愤怒驱使下的言论受不受言论自由保护？ 第二，公民的言论会不会影响程序正义？ 第三，为了程序正义，是不是我们要放弃一部分言论自由。

我们先看第一个。 以前看过我写的第一修正案和相关判例的人都知道，在美国愤怒到烧国旗都是受宪法保护的。 一个言论受不受保护，不是看言论内容是不是合乎大众品味，而是看这个言论能不能导致明显而立即的危险。 如果某种言论能够立即导致危险，那么为了防备这种危险，我们要限制这个言论。 所幸的是，美国最高法院常常发现，所谓的危险常常不存在，所以判决了无数偏向于保护言论自由的判例。 以说出凌迟 100 次这个言论为例。如果这个人不是陪审团的，也不是法官，那这个言论是根本无法造成任何危险的，因为犯罪嫌疑人被严密的看管着，况且你我大家都知道，路金波 和看到这句话的人都清楚，他们是不会拿把小刀去凌迟的。因此，这种言论，尽管看上去不理智，不那么深刻，但它的确的确是应该受到言论自由保护的。 这一点，相信大家异议较少，因为路金波也的确表达了，也的确没有人去限制他表达。

关键是第二点。上面我们说了，美国宪法的在程序正义，是用来要求联邦和州，在司法案件中对待公民（其实也包括企业）上的一般原则。 那么，假使一个人，反复的渲染和帮助法律审判中的一方，会不会破坏程序正义呢？ 事实上不会。 原因有两个。第一，程序正义强调的是程序，而不是正义本身。程序包括采集证据，法庭辩论等等，是有成文的规定的。在法制健全的国家，是任何言论也没法改变 的。最著名的例子就是辛普森杀妻案件了。 媒体和大部分美国人都倾向于他杀了人，可是程序正义依然毫无影响。如果司法机构被影响了，那么只能证明该司法机构不合格。公民和媒体没有任何责任（事实上 也不可能）去呵护司法机构维护程序正义，因为这本身就不是公民和媒体的义务。

第三点更加深刻。 有人担心，媒体和公民如此“煽动”，恐怕有不好的结果发生，所以最好要让他们理智一点，避免影响司法公正，所以，最好要限制这种言论自由。 事实上，言论自由正是程序正义的一个保障。历史告诉我们，如果律师不能说话，如果受害人老是被雪藏，如果没有言论自由，就根本没法有程序正义所要求的公正 采集证据，寻访证人，也不可能有正当的法庭辩论。 为了程序正义，我们至少不能限制言论自由。 当然有人要说了，我们可以放开这一类的自由，但是限制那些“煽动”的言论自由。 这个提议看起来很好，也符合很多“理智主义”者的想法。事实上，这是大错特错。 美国宪法的立法者早就意识到，如果你限制了一种言论自由而放开另一种言论自由，那这就不是言论自由了。 那些希望用程序正义这个光亮的果子来诱使人民相信必须要限制不理智的，煽动仇恨的，会影响司法公正的人，充满了理性优越感的想要通过正义而理智的立法限制 言论自由的时候，却惊讶的发现碰到了永远越不过的石头墙：宪法第一修正案赫然写着“国会不得立法限制言论自由”。 其实这不值得惊讶，美国的开国先贤知道后来的理智的聪明人会这么干，所以早就把你要走的路堵死了!

再说一次废话：我写的这些东西，都是基本到不能再基本的，每一个美国中学生都熟悉的宪法知识。我也是只读了一些基础的书，可见要掌握这些基本概念不 难。我希望我的读者能够读一些这样的关于公民权利和第一修正案的书，你读了这些书以后，就知道我在这里写的都是废话。你要是真的觉得我写的全是你已经知道 的废话，我反而会很高兴，因为你已经成为一个值得我尊敬的公民了。 如果你还年轻，想成为一个正直的人，那么，了解什么是自己的自由，什么是他人的自由很重要，因为这样你就不会有意无意的侵害他人自由而不自知。其实人际关 系中，正直的基本定义就是如此。哦，对了，我只和正直的人成为朋友，因为不正直的人侵害我的私利的概率比较大，请原谅我的自私。